在消防行政处罚中严格遵循合法性和合理性原则，规范行使自由裁量权，以确保消防行政执法权沿着法律目的高效公正运行，最大限度限度地发挥行政执法效能，最大限度地消除火灾隐患，为经济社会创造最好消防安全环境。本人结合长期的消防执法实践，对如何合理使用自由裁量权的相关问题进行了一些探讨，以供大家参考。
一、自由裁量权的含义和特征
行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。可以看出，“裁量乃是一种科学，用于区分事实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装，不容行政机关之自由意志以及个人的好恶决定之。”其特征包括：一是行政自由裁量权是一项法定权力，是行政主体在其权限范围内享有的权力而不是行政机关的特权。二是行政自由裁量权是指行政机关及其工作人员在法律、法规的范围内，可以根据自己的合理判断行事选择作为或不作为的自由权。三是此项权力的行使可以使行政相对人的权利和义务发生变化。四是行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包含行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。五是行政自由裁量权并非完全的“自由”裁量，它来源于法律的授权，因而也应当受到法律的约束，表现为对自由裁量权裁量幅度的限制。
二、消防行政处罚中自由裁量权的类别
消防行政处罚的自由裁量权是指消防执法主体在法定的权限、范围、幅度之内，按照法律规定和执法人员对消防违法事实的认定，依照有关程序作出裁决的一种权力。消防执法过程中存在大量的自由裁量行为，主要有以下几种类型：
（一）处罚程序的可选择性。主要是指在违法行为逾期不改正处罚程序、重大火灾隐患逾期不改正处罚程序、直接处罚程序之间进行选择，这种选择权是由于《消防法》设定法律规范时采用了不同的标准。如《消防法》第四十三条规定的“营业性场所”、第四十六条规定的“违反本法的规定，生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品的”等多数条款采用“特定主体”作立法标准，而第四十七条、第四十八条等少数条款则采用“特定行为”作立法标准，立法标准的不统一造成对一种违法行为既可以按照特定主体违法进行处理，也可以按照特定违法行为进行处理，两种处理方式表象均符合法律要求。如对营业性场所存在重大火灾隐患的，执法人员可以按照《消防法》第四十三条规定之规定责令限期改正的程序处理，也可以按照第四十八条规定的重大火灾隐患整改程序进行处理，甚至可以按照第五十一条第二款规定报政府决定程序进行处理。在消防执法中选择不同的执法程序，直接决定公安消防部门所采取的法律措施，即不同的程序，产生截然不同的结果。
（二）处罚数额的可选择性。主要指罚款数额大小的选择。如《云南省消防条例》第三十二条规定：“依照《消防法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定对单位处以罚款的，罚款额为三万元以上十五万元以下，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款的，罚款额为一千元以上一万元以下。”这里的“三万元以上十五万元以下”及“一千元以上一万元以下”即是消防监督部门在法定幅度内有权自主决定行政处罚的数额。
（三）处罚种类的可选择性。如《消防法》第四十条中规定：“违反本法的规定，有下列行为之一的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，可以并处罚款”。这里的“责令停止施工、停止使用或者停产停业，可以并处罚款”属于裁量性行为，作出哪一种处罚可由消防监督机构自主决定。
三、自由裁量权使用不当的原因。
（一）行政自由裁量权的“自由”性。由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超越法律字面规定的权限，不畸轻畸重导致行政不当外，都是合法的行政行为。
（二）法律、法规对行政自由裁量权的约束较少。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”正如法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出的：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验，有权力的人要把权力一直使用到遇有界限的地方才停止。”法律、法规偏重于对行政机关自由裁量权的授予，而它的约束较小，也为自由裁量权的滥用留下了机会和空间。
（三）行政权力横向分散而又交叉，造成不当裁量。根据宪法和组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有国家行政权力。但由于政府职能尚未完全和科学的界定，政府的执法权力分散在各部门，致使在具体的行政执法中出现管理重复或管理“真空”。
（四）行政管理的特殊要求。行政管理固然要讲究行政效率和行政成本，这是行政自由裁量权合理存在的因素之一，但它可能造成片面强调效率而滥用自由裁量权。
（五）由于“自费执法”的存在，形成行政权力的趋利倾向。现行的行政执法体制中，不少执法队伍实行自收自支或是依靠财政返回的罚款作为主要经费的来源，导致执法行为与执法者利益密切相关，形成处罚种类的“高度一致性”。
（六）执法人员的主观原因。国家的行政自由裁量权在实施时很大程度上依赖于公务员对国家法律法规、规章制度的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性、伸缩性。公务员在行使自由裁量权时因值判断标准、感情取向造成行政执法中的差异，出现了许多显失公正滥用职权的现象。
四、遵循合法性和合理性原则，规范运用自由裁量权
（一）运用自由裁量权应遵循合法性原则，符合行政法的目的和精神。
合法性原则，即所有行政法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律的规定，一切行政活动都必须以法律为依据，符合公认的基本原则，以实现法律保障社会正义的目的。我们在行使自由裁量权时必须找到一个最佳结合点，使其最大程度发挥优点，克服不足，即遵循合法性原则这个前提。行政自由裁量权是由法律明示或默示授予的，是在合法的基础上从两方面规制：
一是从立法上。国家立法机关应在认可行政自由裁量权的前提下明确授权目的、内容、主体和程序，处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少模糊语言和“弹性”的空间，对行政处罚自由裁量权行使的条件、范围、幅度等作出准确、科学的规定。“一句话，自由裁量应该依法为界，绝不能让其超越法律横冲直撞。”
二是从法律程序上。行政程序是行政行为实施时必须遵守的方式、步骤、顺序及时限的总和。“通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使初和过程中控制其行为结果趋于合理性可能是一中比较有效的法律控制方法。”④设置行政程序是为了使行政主体作出自由裁量行为，是实现公正与效率平衡。通过规范行政处罚程序，防止行政处罚主体在程序上的随意性，这既是规范行政处罚自由裁量权的要求，也是对处罚自由裁量权进行控制的有效方法之一。
（二）行政自由裁量权应遵循合理性原则
行政合理性原则是对行政自由裁量行为的内部限制，其原则要求行政主体的行为客观、准确，符合法律、法规的基本精神和社会道德准则，行政执法内容客观、适度、合理。在依法行使自由裁量权的前提下，行政人员在行使自由裁量权应把握必要的“适度”。
一是用合理性来控制行政裁量权的滥用。行政自由裁量行为必须具有正当动机并基于相关考虑，符合公正法则等。对每个行政行为而言都有其独特的相关因素，应予考虑并排除不相关因素，不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复。
二是要遵循比例原则和判例。行政行为在自由裁量范围内要选择对相对人权益损害最小的方式进行，须把握合理的分寸和尺度，也就是行政处罚所必须遵循的过罚相当原则。众所周知，违法行为人的违法行为、情节严重的应给予重罚，行为和情节轻微的应给予轻罚或者不罚。笔者在具体办案中认为“情节轻微”可以体现在：复查不合格后，仍积极配合消防部门实施整改，并在处罚期间整改完毕的。“判例”的示范作用也一定程度地规范了处罚尺度。
（三）在消防行政处罚中运用自由裁量权，应从以下五个方面规范：
一是依法裁量，不“恣意妄为”。消防行政处罚案件必须严格履行集体议案制度，就违法行为的违法事实、性质、社会危害程度、办案程序等方面认真合议，对违法事实不清、或证据不足、或存在程序缺陷的案件必须进行重新调查；有从轻、减轻或从重处罚情节，应依法作出相应处罚意见。依法保证法律赋予的相对人陈述申辩和听证的权利，不得因相对人陈述申辩和听证而加重其处罚。
二是合理裁量，不“小题大做”。在作出行政行为时，要充分认识到处罚不是目的，而是促进整改火灾隐患的手段，因此，面对多种可能选择的手段而应尽可能选择影响最轻微，对他人影响最小的最温和的手段。应当从轻处罚的，就要轻罚；可以不予处罚的，就不处罚；法无明文规定的，就不能处罚。
三是客观裁量，不“适得其反”。在实施行政处罚时客观选择其确实能达到法律目的的或行政目的的措施或方法，而不得与法律目的的实现相悖离。依照法律法规必须处罚的，必须坚决处罚；必须从重处罚的，不能从轻处罚；故意违法坚决从重处罚；对触犯刑法的，坚决移送司法机关。
四是适度裁量，不“杀鸡取卵”。行政机关在作出行政行为时，面对多种可能选择的处罚手段应按目的加以衡量。不致于使行政机关为了实现行政目的而造成公民权益的过度损害。比如，在不违反法律原则的情况下，对相对人处以远远超出相对人履行能力的巨额罚款是不现实的。
五是公平裁量，不“欺软怕硬”。行政机关作出的行政处罚应当与相对人违法行为造成的后果的轻重程度相当。对于情节较轻的一般违法，动辄给予当事人以严厉的处罚，或者对情节恶劣的违法行为给予较轻的处罚，都会影响行政执法工作的效果，并对当事人造成不公正。不能使相同的案情受到不相同的对待和处理，不同的案件却得到了相同的对待和处理，更不能不考虑违法者不同的违法情形、不同社会危害性及违法者主观认识和改正错误程度等区别进行同一的处罚。
盐城支队响水大队
